#PietroPalauLibero

LA RESPONSABILITA’ DISCIPLINARE E CIVILE DEI MAGISTRATI

mercoledì 09th, gennaio 2008 / 11:25 Written by

di Antonio Laurino

(2° parte – seguito dal n. 1 di marzo 2007)

1. ALCUNE OSSERVAZIONI GENERALI SUL TEMA DELLA RESPONSABILITA’ DISCIPLINARE E CIVILE DEI MAGISTRATI DOPO IL D.LEG. 23.2.2006 NR.109 E LA SENTENZA 13.6.2006 DELLA CORTE UE.

Con il presente contributo l’autore si prefigge unicamente di provocare una razionale, costruttiva e comune riflessione su di un tema che, nonostante sia di sicuro interesse per la collettività, viene raramente affrontato dai vari mezzi di comunicazione per i motivi più disparati (soggezione più o meno sentita verso i titolari di un vero e proprio potere di fatto rimasto insindacabile, voglia di non trattare temi forse politically scorrect, scarso impegno civile, etc.) e, quelle rare volte, viene sistematicamente liquidato con la stereotipata affermazione di una sostanziale insindacabilità dell’attività giustiziale o giurisdizionale svolta, in uno con la donabbondistica rassegnazione del non potersi e /o non doversi scontrare con chi ha un (asserito) forte potere.

Che non sia così  in termini così assolutistici lo dimostrano le argomentazioni che seguono, tutte instancabilmente ancorate a plurimi riscontri di diritto positivo, della giurisprudenza disciplinare più autorevole, oltre che del pensiero di numerosi autori di dottrina.  Il presente saggio, quindi, è finalizzato esclusivamente a far aprire gli occhi e soprattutto la mente della collettività amministrata, la quale è l’unico e solo soggetto politico titolare del potere di sovranità nazionale (art.1 comma 2 della Costituzione), ed è l’unico e solo soggetto politico in nome del quale deve essere amministrata la giustizia (art.101 comma 1 della Costituzione). Il presupposto più indispensabile ed innegabile per un concreto esercizio della democrazia, intesa quale governo del demos, consiste proprio nell’assoluta necessità che l’anzidetta opinione pubblica deve conoscere, a fondo e senza limitazioni di sorta, tutte le aberrazioni e gli sviamenti di potere commessi dalle Istituzioni amministrative e giudiziarie, perché queste ultime non sono corpi estranei al tessuto sociale, bensì devono esercitare il potere istituzionale loro conferito dalla legge raccordandosi non solo con il contesto normativo e / o giurisprudenziale di pertinenza e stretto riferimento, ma soprattutto con il senso comune e le massime di comune esperienza che costituiscono il patrimonio logico – empirico, gnoseologico, culturale e persino antropologico di quel popolo.

Un uso del potere giudiziario che non solo viola le leggi (nella misura in cui non rispetta i comandi precettivamente imposti dalla legge sostanziale e /o processuale), ma che arriva persino a denegare la valenza del senso comune (secondo l’accezione appena detta) nell’attività di interpretazione dei fatti e delle correlate norme di diritto, è un potere giudiziario che, scartate le ipotesi eccezionali di grossolana incapacità tecnica del magistrato, risulta esercitato non "in nome del popolo"

L’asserita e tanto decantata "discrezionalità dell’attività interpretativa" non può superare i limiti della lettera del diritto positivo e del senso comune, altrimenti deve essere ripudiata dal popolo.

*§*§*§

2. LA RESPONSABILITA’ DISCIPLINARE E CIVILE DEL MAGISTRATO QUALI MATERIE COPERTE DA DIVERSE RISERVE DI LEGGE. INTERPRETAZIONI AVULSE DAL SIGNIFICATO LETTERALE DEI PRECETTI LEGALI QUALI MANIFESTAZIONI DELL’ESERCIZIO DI UN POTERE INCOSTITUZIONALE.

Come è noto ai cd. "addetti ai lavori", risalente è il dibattito (istituzionale, dottrinale e del giudice disciplinare) sulla estrema elasticità della normativa regolante la materia della responsabilità deontologica degli appartenenti a quello che (cominciamo subito con le dovute precisazioni) la stessa Costituzione Italiana definisce non già un potere, bensì un ordine, ai precisi sensi letterali dell’art.104 comma 1 della Costituzione (l’ordine giudiziario).

Merita un’introduttiva menzione, nell’economia del presente discorso, l’art.24 ultimo comma della ripetuta Costituzione italiana, recante la previsione di una riserva di legge in materia di "condizioni e modi per la riparazione degli errori giudiziari" genericamente considerati.

In quel contesto, il termine "riparazione" deve considerarsi sicuramente attinente anche al sistema della responsabilità disciplinare (e non solo a quello della responsabilità civile), atteso che il procedimento ed il provvedimento disciplinare costituiscono (anch’essi e, si direbbe per definizione addirittura scolastica) una forma di "riparazione" del vulnus che la condotta deontologicamente scorretta del magistrato ha arrecato all’Ordinamento Giudiziario e, più latamente, all’Ordinamento Giuridico.

Deve soggiungersi che ulteriori espresse riserve di legge sono imposte dalla legge fondamentale dello Stato, con esplicito riferimento proprio alle "norme sull’ordinamento giudiziario e su ogni magistratura", dall’art. 108 comma 1 della Costituzione; mentre, con generale riferimento alle Pubbliche Amministrazioni, ulteriori riserve di legge sono imposte dal combinato disposto dei primi due commi dell’art.97 della Costituzione, "i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge".

Le appena cennate previsioni primarie risultano, ictu oculi, non solo sintomatiche dell’attenzione specificamente riposta dal legislatore costituente alla fattispecie dell’errore giudiziario disciplinarmente e /o civilisticamente rilevante (il quale, anche a tutto voler concedere, si pone, rispetto alla prima categoria del generale "errore giudiziario" di cui parla l’art.24 [e l’art.14 della legge 13 aprile 1988 nr.117], in un sicuro rapporto di species /genus), ma soprattutto recano la vincolante ingiunzione, rivolta al legislatore ordinario (e rivolta, ovviamente, a chi sarà chiamato ad applicare quella legge ordinaria, entro il cui perimetro letterale si sostanzia la cennata ""riserva""), secondo cui l’area della discrezionalità valutativa rimessa sia all’Organo Inquirente prima (in sede disciplinare, oggi vi è il Procuratore Generale della Corte di Cassazione ex art.14 comma 3 del Decreto Legislativo 109 / 2006 – azione disciplinare obbligatoria -, e la I Sezione ""disciplinare"" del C.S.M., entrambi organi della fase preliminare all’eventuale cd. "rinvio a giudizio") e sia al giudice disciplinare (e /o civile) chiamato a delibare, deve necessariamente contenersi entro circoscritti parametri letterali di apprezzamento, e che ogni e qualsiasi interpretazione del precetto legale che oltrepassi arbitrariamente il più che chiaro significato letterale di quella norma legislativa precettiva (in doverosa ottemperanza al canone ermeneutico imposto dall’art.12 delle Disposizioni sulla legge in generale, espressamente a sua volta imposto dall’art.2 comma 2 del Decreto Legislativo 109 / 2006 quale invalicabile baluardo contro interpretazioni disinvolte, come più avanti si avrà modo di specificare meglio) deve considerarsi sicuramente posto in violazione innanzitutto del ripetuto principio costituzionale della ""riserva di legge"", imposta specificamente dall’art.24 ultimo comma Cost..

*§*§*§

3. DALL’ART.18 DEL REGIO DECRETO 511 / 1946 AL DECRETO LEGISLATIVO 23 FEBBRAIO 2006 NR.109. ESEMPLIFICATIVA STORIA DI POLEMICHE DALLA MEMORIA MOLTO CORTA.

Chiarito quale dovrebbe essere il corretto atteggiamento intellettuale di approc
cio alla tematica oggetto del presente modesto contributo, si deve evidenziare che, dall’avvento della Costituzione fino al 19 giugno 2006 (proprio così) una materia di assoluta rilevanza quale la responsabilità disciplinare dei magistrati è stata retta, in buona sostanza, dalla sola e seguente norma.

Art.18 del Regio Decreto Legislativo 31 maggio 1946 nr. 511:

Responsabilità disciplinare dei magistrati.

"Il magistrato che manchi ai suoi doveri, o tenga in ufficio o fuori una condotta tale, che lo renda immeritevole della fiducia e della considerazione di cui deve godere, o che comprometta il prestigio dell’ordine giudiziario, è soggetto a sanzioni disciplinari secondo le disposizioni degli articoli seguenti."

Orbene, da una appena superficiale lettura di tale articolo, emerge chiaramente che l’ambito di apprezzamento del giudice della deontologia era veramente del tutto privo di contenimenti di diritto positivo, essendo egli pressoché libero di apprezzare, dal punto di vista disciplinare, qualsiasi fatto o condotta che, sulla base del suo pressocchè insindacabile giudizio, possa, in misura maggiore o minore e /o con maggiore o minore grado di attendibilità, essere considerato (nel caso della seconda e della terza proposizione, rispettivamente) come produttivo dell’evento della perdita della fiducia e della compromissione del prestigio dell’ordine giudiziario; ovvero (nel caso della prima proposizione),  la violazione di veramente innominati "doveri".

Tale difetto di determinatezza e tassatività è stato il comun denominatore dei numerosi dibattiti e delle polemiche che (nelle disparate sedi istituzionali, dottrinali e giurisprudenziali) sono state animate dalle varie forze politiche e dalle varie correnti della magistratura associata per numerosi decenni.

Fino a quando qualcuno pensò di passare dalle parole ai fatti, iniziando a redigere un disegno di legge (il cd. disegno di legge ""Castelli"", dal nome dell’allora Ministro della Giustizia) che, finalmente, iniziava a distinguersi dalle solite pappe sofistiche per l’inusitato dettaglio nella elencazione del novero delle varie condotte censurabili.

In sostanza, a quella magistratura che (con vario vigore, con varie forme, con vari accenti) aveva nel passato insistentemente propugnato l’adozione di un sistema disciplinare finalmente dotato dei tanto decantati requisiti di sufficiente tassatività, legalità e determinatezza della fattispecie astratta, al dichiarato e duplice fine di tutelare sia l’interesse pubblico sotteso all’azione disciplinare, sia (e si direbbe, ancor di più) l’interesse legittimo del singolo magistrato incolpato o incolpabile a non subire procedimenti arbitrari, quella classe politica che portava avanti il disegno di legge "Castelli""sembrava voler dire: << avete voluto la bicicletta ? Ed ora pedalate.>>

A quel punto, come solo in un tipico contesto istituzionale e culturale italiano è possibile che accada, è montata una nuova polemica, di segno addirittura diametralmente opposto rispetto a quella precedente (anche a riscontro della quale era stato stilato il disegno di legge).

Quando hanno visto che questa volta dalle parole, dai convegni estivi di Cortina e dalle varie tavole rotonde (o triangolari) si stava passando ai fatti, certuni, forse intimoriti per il loro futuro e /o per la possibile riesumazione di scheletri dall’armadio, sono arrivati  a definire il disegno di riforma dell’Ordinamento Giudiziario addirittura come un applicazione del giammai dimenticato ""Piano di Rinascita Democratica"" dell’immancabile Venerabile Maestro Licio Gelli (Ansa, 15.1.2005).

L’ottuagenario grande vecchio nazionale, dal canto suo, in un’intervista pubblicata sul quotidiano  ""La Repubblica"" del 28 settembre 2003, conoscendo bene la malattia dietrologica che affligge certuni, alimentava questi sospetti celiando su di un farsesco diritto al copyright che avrebbe vantato sulle varie riforme che, fino a quel momento, erano state adottate dal Governo Berlusconi, o erano da compiersi.

Queste considerazioni, ancorché non strettamente pertinenti con il tema oggetto dell’odierna riflessione, devono purtuttavia essere rappresentate per evidenziare l’evidente disonestà intellettuale di chi prima ha per decenni protestato l’insostenibilità del difetto di tassatività e tipicità di cui si connotava il sistema disciplinare della magistratura (anche se tale difetto di determinatezza caratterizzava e caratterizza tutt’ora la generale normativa disciplinare del restante pubblico impiego), e poi ha preso a criticare la traduzione nella norma concreta di quelle doglianze, accusando (fra le altre cose) gli ispiratori di quel disegno di obbedire addirittura ad un disegno più o meno occulto e complottardo (come in ogni vicenda italica, storicamente degna di questo nome).

Il D.D.L. Senato nr.1.296 (che riprendeva il corrispondente D.D.L. Camera nr.4.636) recante: "Delega al Governo per la riforma dell’ordinamento giudiziario di cui al Regio Decreto 30 gennaio 1941 nr.12 " era approvato dalla Camera dei Deputati durante la seduta del 20 luglio 2005.

Quindi, si giungeva al primo risultato di approvare la legge /delega 25 luglio 2005 nr.150, che entrava in vigore il 30 luglio 2005, solo 5 giorni dopo, giusto disposto dell’art.2 comma 48 della stessa legge.

In esecuzione del comando disposto dagli artt. 1, comma 1 lettera f e 2 commi 6 e 7 della legge / delega, veniva stilato lo schema di decreto legislativo recante disciplina degli illeciti disciplinari (atto del Governo nr.561), che era approvato nella seduta 28 ottobre 2005 dal Consiglio dei Ministri (e pubblicato integralmente, fra gli altri, anche sul sito internet http://www.cittadinolex.kataweb.it/).

Deve sottolinearsi che, contrariamente alle critiche emerse da vari singoli esponenti della magistratura, nel documento recante le ""Osservazioni allo schema di decreto legislativo sulla disciplina degli illeciti disciplinari dei magistrati e relative sanzioni"", approvato dalla Giunta Esecutiva Centrale del Consiglio Superiore della Magistratura il 9 novembre 2005 (per come integralmente pubblicato sul sito internet http//www.dirittoegiustizia.it del 18 novembre 2005), fra i numerosi rilievi articolati nei confronti del citato schema di decreto, non si rinviene alcun appunto concernente l’avvenuta tipizzazione di specifiche fattispecie disciplinari (e che poi sarebbero state confermate con l’art.2 comma 1 e 2 del Decreto Legislativo 109 / 2006), ed anzi, vi sarebbe un certo plauso alla previsione (lettera ff) che riguarda la figura del provvedimento cd. "abnorme".

Dopo l’audizione di esponenti dell’Associazione Nazionale dei Magistrati (la cui richiesta era stata accolta dalla II Commissione Giustizia del Senato durante la seduta del 19 ottobre 2005), lo schema governativo nr.561 era esaminato durante le sedute dei giorni 15, 16 e 17 novembre 2005 (insieme con gli altri schemi di decreti legislativi) dalla ripetuta Commissione Giustizia (mentre il 15 novembre 2005 si svolgeva il corrispondente l’esame da parte della gemella Commissione Giustizia della Camera dei Deputati, che il successivo 16 novembre audiva anche gli esponenti dell’Associazione Giovani Avvocati, del Consiglio Nazionale Forense, della ripetuta Associazione Nazionale Magistrati, dell’Unione delle Camere Penali).

Nonostante il netto parere contrario espresso dal Consiglio Superiore della Magistratura, finalmente il quanto mai benedetto Decreto Legislativo 23 febbraio 2006 nr.109 vedeva i suoi natali; tutta
via, a differenza degli appena 5 giorni di vacatio che aveva caratterizzato l’entrata in vigore della legge delega 150 / 2005, il Decreto 109 / 2006 stranamente non entrava in vigore dopo pochi giorni dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, bensì addirittura alla ben posteriore data del 19 giugno 2006 (così come accadeva per l’altro Decreto Legislativo 20 febbraio 2006 nr.106, recante "disposizioni in materia di riorganizzazione dell’Ufficio del Pubblico Ministero").

Man mano che si arrivava e si superava la fatidica data del 19 giugno 2006, si intensificavano gli incontri ed i dibattiti che (più o meno dichiaratamente) si proponevano di redigere pareri e, addirittura, di richiedere al nuovo Governo di Centro /Sinistra (nel frattempo insediatosi) di adottare le più urgenti ed opportune misure volte a procrastinare gli effetti (asseritamente "devastanti ed irreversibili ") dell’entrata in vigore (fra gli altri 8 Decreti Delegati che scaturivano dalla legge 150 / 2005) anche del Decreto 109 / 2006.

Infatti, il 13 maggio 2006 il Comitato Direttivo Centrale dell’A.N.M. approvava la proposta della Giunta Esecutiva Centrale di una forte iniziativa dell’Associazione per rivendicare l’abrogazione o la sospensione di efficacia della legge delega e dei decreti attuativi della riforma dell’ordinamento giudiziario, indicendo a tal fine per il successivo 10 giugno 2006 un’assemblea generale nazionale dei magistrati presso l’aula magna della Corte di Cassazione.

Tuttavia (come è noto) la levata di accorate voci clamanti l’adozione di Decreti Legge non sortiva effetto alcuno; e ciò prima per le resistenze (preventivamente rappresentate a chi avrebbe dovuto prendere l’iniziativa governativa del Decreto Legge) esternate dall’attuale Presidente della Repubblica Napolitano, e poi per la decisione della stessa classe politica di centro – sinistra di procedere con un più ordinario (e complessivamente più meditato) disegno di legge 8 giugno 2006, in luogo del tanto agognato decreto legge (abusus non tollit usum).

Invero, un’autorevole voce della dottrina giuridica bollava seccamente le obiezioni di chi avversava il paventato Decreto 109 / 2006 adducendo lo scompaginamento ""irreversibile"" della macchina giudiziaria, qualificando tali obiezioni come ""Quel falso problema degli <>> che condiziona l’Ordinamento giudiziario"" (Cfr., così il titolo del saggio di Nicolò Zanon, Professore Ordinario di Diritto Costituzionale presso l’Università di Milano, su ""Guida al Diritto"", fasc.26 /2006, pag.6), ricordando al contempo che di recente è intervenuta un’autorevolissima Sentenza 13 giugno 2006 della Grande Sezione della Corte di Giustizia U.E., che si caratterizza per l’aspra rampogna della notoria legge 117 / 1988, nella parte in cui esclude arbitrariamente la responsabilità civile del magistrato nell’attività di interpretazione delle norme di diritto e del fatto, e nella parte in cui la limita arbitrariamente ai soli casi di dolo e colpa grave "inescusabile", deducendone che (alla luce di cotanto autorevole monito) tale continuo eccepire i paventati <> (derivanti dall’attuazione, ancorché interinale, della cd. ""riforma Castelli"") verrebbe letto dai più e dall’opinione pubblica come una vera e propria conservatrice difesa di casta. 
                                                      *§*§*§

4. I PRIMI TRE EFFETTI IMMEDIATI DELL’ENTRATA IN VIGORE DEL DECRETO LEGISLATIVO ""CASTELLI"" 109 / 2006.
Dopo questa breve (e solo esemplificativa) ricognizione del travagliato percorso politico, la cui esposizione (lo si ripete) risulta necessaria affinché il lettore non perda di vista l’effettiva qualità e sostanza del contesto politico / istituzionale di riferimento, si deve ritornare ai temi di più specifico interesse, iniziando a svolgere delle considerazioni sul primo tema della responsabilità disciplinare.

Il novello Decreto Legislativo 109 / 2006 ha prodotto tre immediati ed assai rilevanti effetti:

1)     quello di eliminare definitivamente l’alea e l’incertezza che derivavano dalla vera e propria clausola generale del sopra rappresentato art.18 della cd. legge sulle guarentigie (Regio Decreto Legislativo 31 maggio 1946 nr.511), a recepimento (come si è appena riferito) delle esigenze di certezza del diritto e di garanzia dei singoli magistrati incolpati, sostenuta a gran voce nel passato proprio da vasti settori della magistratura e della politica;

2)     quello di eliminare più o meno indecorosi pretesti, presuntivamente adducibili dai vari soggetti sottoposti ad inchiesta disciplinare, incentrati su di un (veramente fantomatico) intento punitivo della classe politica (possibilmente in attuazione degli immancabili disegni gelliani) posto che, come riconosciuto espressamente sia dalla Relazione Ministeriale di accompagnamento al Decreto (integralmente pubblicata sul settimanale giuridico ""Guida al Diritto"" 20 maggio 2006 nr.20, pagg.18 – 50; in particolare, per il riconoscimento di ciò, leggasi quanto riportato a pag.32), sia dalla dottrina intervenuta a commento (veggasi, per tutte, la pregevole ed esaustiva monografia allegata al nr.7 / 2006 del settimanale giuridico ""Diritto e Giustizia""), l’avvenuta tipizzazione degli illeciti disciplinari altro non è che il risultato dell’integrale recepimento, a livello di diritto positivo, del risultato della pluriennale elaborazione giurisprudenziale resa dal Consiglio Superiore della Magistratura e dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella specifica materia della responsabilità deontologica; e quindi, l’avvenuta tipizzazione è la cristallizzazione, a livello normativo e proprio a beneficio del supremo principio della certezza del diritto, delle fattispecie disciplinarmente rilevante create, in via pretoria, dai vertici di quella stessa magistratura che, ora, critica immotivatamente l’irrigidimento normativo e fantastica su di un insussistente "intento punitivo";

3)     quello di rendere finalmente obbligatoria, ai sensi dell’art.14 comma 3, l’azione disciplinare di cui è titolare il Procuratore Generale della Corte di Cassazione, con riferimento ad una denunzia che sia "circostanziata", e cioè che abbia i requisiti prescritti dall’art.15 c. 1.

*§*§*§

5. AMBITO SOGGETTIVO DI APPLICAZIONE DEL DECRETO 109/ 2006.

ESCLUSI I SOLI MAGISTRATI AMMINISTRATIVI E CONTABILI, INCLUSI I MAGISTRATI MILITARI.

Il Decreto in parola, inoltre, per espresso disposto dell’art.30, non si applica nei confronti dei magistrati amministrativi e contabili.

Siccome tale elencazione deve intendersi quale espresso numero chiuso non solo adoperando il criterio di interpretazione letterale della legge (ribadito dallo stesso Decreto 109 con il rinvio, operato dal comma 2 dell’art.2, all’art.12 delle Disposizioni sulla legge in generale), ma soprattutto tenendo presente gli stessi lavori preparatori, allora deve pacificamente convenirsi che fra i soggetti destinatari della novella sono da annoverare i magistrati ordinari penali e civili, ed i magistrati penali – militari.

L’omessa menzione di questi ultimi nell’ambito dei soggetti esclusi dall’ar
t.30 diviene ancora più significativa, sol che si consideri che costoro fanno parte del sistema delle "giurisdizioni speciale", al pari di quegli altri "speciali" magistrati amministrativi e contabili che, invece, hanno beneficiato dell’esclusione. 

Ciò, comunque, non può implicare che anche questi ultimi debbano ottemperare ai generali doveri della funzione così come desumibili dalle norme sostanziale e processuali, dai principi generali dell’Ordinamento, oltre che dallo specifico sistema disciplinare che deve presidiare il corretto svolgimento della loro ""speciale"" funzione giurisdizionale.

*§*§*§

6. NORMATIVA REGOLANTE IL POTERE DI INIZIATIVA DISCIPLINARE, DI ISPEZIONE ED INCHIESTA DEL MINISTRO DELLA GIUSTIZIA.

Come già accennato, ancorché la recente riforma abbia individuato nel solo Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione il soggetto istituzionale onerato del potere /dovere di esercizio dell’azione disciplinare che, da facoltativa diventa (staremo a vedere nei fatti) obbligatoria

(ai sensi dell’art.14 comma 3 del Decreto Legislativo 109 / 2006), limitatamente al caso in cui la predetta Autorità Inquirente conosca di una denunzia che sia "circostanziata" (così come statuito dall’art.15 comma 1 dello stesso Decreto 109 / 2006, e cioè che contenga "gli elementi costitutivi" dell’illecito disciplinare), sicuramente di non minore importanza appare l’iniziativa disciplinare di competenza del Ministro della Giustizia (benché non oggetto di regolamentazione da parte del nuovo Decreto) che, a differenza del potere d’impulso del Procuratore Generale, riceve addirittura un’ espressa copertura costituzionale (art.107 Comma 2 della Costituzione).

Inoltre, l’Autorità Ministeriale è titolare di ulteriori poteri, collaterali a quello propriamente di iniziativa disciplinare, ed il cui esercizio (il più delle volte) sfocia (anche) nell’apertura di veri e propri procedimenti disciplinari.

Infatti, l’art.14 della legge 195 / 1958, l’art.56 del D.P.R. 916 / 1958, e gli artt.7 e 12 della legge 1311 / 1962 prevedono degli specifici ed aggiuntivi poteri di controllo del Ministro della Giustizia, esercitabili attraverso l’articolazione dell’Ispettorato Generale del Ministero.

Queste ulteriori norme disciplinano gli istituti dell’ ""ispezione e dell’inchiesta amministrativa"", strumenti con i quali abitualmente opera l’Ispettorato del Ministero della Giustizia; essi, come detto, sono previsti dalla legge (la nr. 1311 / 1962) e sono diretti ad effettuare specifiche verifiche ordinarie o straordinarie della funzionalità degli Uffici Giudiziari, proprio per consentire la focalizzazione di possibili problematiche locali, di patologie operative, ma anche di necessità contingenti, di suggerimenti di tipo organizzativo, ecc. 

Tant’è vero che l’Ispettorato del Ministero è un organismo del quale, oltre al Ministro della Giustizia, si può (per legge: art. 8 della legge 195 / 1958) avvalere (e di fatto, nelle fattispecie più delicate, si avvale) anche il Consiglio Superiore della Magistratura, come spesso ci si dimentica. Costituisce, inoltre, fatto notorio ai cd. ""addetti ai lavori"" che le ispezioni mirate e le  inchieste amministrative assumono i connotati di iniziative prodromiche ed eventuali azioni di carattere disciplinare, essendo ovvio che tali iniziative prodromiche impingono la loro valutazione su quegli aspetti concernenti proprio quella ""funzionalità"" dell’Ufficio diretto dal magistrato che, ontologicamente e concettualmente non sembra potersi separarsi dalla valutazione propriamente disciplinare, intesa come trasgressione ai doveri d’ufficio.

*§*§*§

7. LA RESPONSABILITA’ DISCIPLINARE QUALE DISVALORE NON ONTOLOGICAMENTE E STRUTTURALMENTE SCINDIBILE DALL’ ISTITUTO DELL’INCOMPATIBILITA’ AMBIENTALE E FUNZIONALE.

LA LESIONE DEL PRESTIGIO DELL’ORDINE GIUDIZIARIO ACCERTABILE SULLA BASE DI MASSIME DI COMUNE ESPERIENZA.

CONFERME NORMATIVE ALLA NS. TESI (ART.26 DLGS. 109/ 06).

Un affermazione ricorrente vuole che il magistrato possa essere destinatario di un provvedimento di trasferimento per incompatibilità ambientale o funzionale, ancorché nella sua condotta non possano rinvenirsi elementi sintomatici di responsabilità propriamente disciplinare.

Il Consiglio di Stato, con la Decisione 3 marzo 2006 nr.1035 della IV Sezione, ricorrente l’ex Procuratore Capo di Napoli Cordova (integralmente pubblicata in ""Giurisdizione amministrativa"", fasc. 3 / 2006, I, pag.362 e segg.), ha confermato tale assunto, già asseverato dalla sua precedente giurisprudenza (Cfr., Decisioni 26 settembre 2001 nr.5037 e 12 febbraio 1997 nr.100, rispettivamente in ""Consiglio di Stato"", 2001, I, 2137 e 1997, I, 183) attraverso le seguenti due massime ufficiali:

– "Il procedimento finalizzato al trasferimento d’ufficio di un magistrato per incompatibilità ambientale è diverso dal procedimento disciplinare, in quanto non mira a sanzionare un contegno lesivo del prestigio dell’Ordine giudiziario (avente il carattere di illecito e sanzionato sul piano disciplinare), prescinde del tutto dall’accertamento di profili soggettivi di responsabilità e tende a rimuovere sopravvenuti impedimenti al regolare funzionamento degli uffici giudiziari nel caso in cui per qualsiasi causa, pur indipendente dalla sua volontà, l’interessato non possa amministrare giustizia nella sede che occupa, nelle condizioni richieste dalla funzione da svolgere"";

– "" L’incompatibilità ambientale di un magistrato si distingue da quella funzionale, in quanto la prima denota una situazione oggettiva di impossibilità di assicurare il regolare funzionamento degli uffici giudiziari allorquando il magistrato, per qualsiasi causa, non possa più esercitare la funzione giurisdizionale nella sede che occupa alle condizioni richieste dal prestigio dell’Ordine giudiziario, mentre la seconda si caratterizza per il rapporto esistente fra la funzione ricoperta dal magistrato ed il magistrato medesimo, ed è quindi influenzata dalla capacità soggettiva mostrata da quest’ultimo nell’esercizio delle funzioni, sicchè le due incompatibilità, che pure sul piano logico e nella pratica presentano tratti comuni, restano distinte sul piano concettuale e giuridico e quindi, non devono necessariamente coesistere "".

Così argomentando, il Supremo Consesso Amministrativo sembra voler riproporre la scolastica dicotomia esistente nel generale settore del pubblico impiego, ove il dipendente può essere rimosso dall’incarico ricoperto e trasferito d’autorità in altra sede, anche se egli non sia passibile di sanzione disciplinare.

Ciò risulta sicuramente corretto, nella misura in cui si voglia sostenere che i due istituti (trasferimento e sanzione) perseguono finalità diverse a tutela di beni giuridici autonomi e distinti, e che l’uso del trasferimento in funzione disciplinare / punitiva integrerebbe il più classico e scolastico dei vizi di legittimità dell’eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica.

Tuttavia occorre fare una più approfondita riflessione, con più specifico riferimento alle disposizioni ed alla giurisprudenza attinente il peculiare status dei magistrati ordinari.

L‘istituto del trasferimento per incompatibilit&agrave
; ambientale e / o funzionale, espressamente previsto dalla Costituzione (art.107 Comma 1), è regolato dall’art.2 Legge 511 / 1946 e (fra le diverse disposizioni, anche) dalla Crcolare / Delibera del C.S.M. datata 18 dicembre 1991, ed è comunque retto (Cfr., ex multis, Consiglio di Stato Sez. IV, 26 settembre 2001 nr.5037), dai principi generali che regolano il procedimento amministrativo.

Come ha statuito il Consiglio di Stato, l’evento che determina la necessità di rimuovere un magistrato dal luogo dove esercita la sua attività giudiziaria è (letteralmente dalla seconda massima):

""una situazione oggettiva di impossibilità di assicurare il regolare funzionamento degli uffici giudiziari alle condizioni richieste dal prestigio dell’Ordine giudiziario"".

La stessa ed identica Decisione 3 marzo 2006 ha, al contempo, statuito (letteralmente dalla prima massima) che:

""Il procedimento finalizzato al trasferimento d’ufficio di un magistrato per incompatibilità ambientale è diverso dal procedimento disciplinare, in quanto non mira a sanzionare un contegno lesivo del prestigio dell’Ordine giudiziario "".

Tale orientamento ha trovato definitiva conferma normativa nell’ articolo 26, comma 1 del D.Lgs. 23 febbraio 2006 n. 109, il quale stabilisce che all’articolo 2, secondo comma, del R.D.Lgs. 31 maggio 1946, n. 511, le parole da: «per qualsiasi causa» a: «dell’ordine giudiziario» sono sostituite dalle seguenti: «per qualsiasi causa indipendente da loro colpa non possono, nella sede occupata, svolgere le proprie funzioni con piena indipendenza e imparzialità».

La principale innovazione introdotta consiste dunque nella nuova definizione legislativa del presupposto del trasferimento d’ufficio, delineato ora con esclusivo riferimento alle cause indipendenti da colpa del magistrato.

Stando, quindi, al significato letterale inequivoco della Decisione in commento per come desumibile dalla mera comparazione delle due affermazioni, quindi, si deve coerentemente dedurre che l’evento della lesione del prestigio è la causa reale dell’allontanamento del magistrato, anche se l’allontanamento ""non mira a sanzionare il contegno lesivo del prestigio"", perché per sanzionare tale contegno ci sono le sanzioni disciplinari !!!

Risulta non seriamente discutibile, quindi, che lo stesso evento della ""lesione del prestigio dell’Ordine giudiziario"" posto dalla recente Decisione 3 marzo 2006 del Consiglio di Stato a giustificazione ""oggettiva"" del trasferimento per incompatibilità ambientale, è stato al contempo prescritto dalla assolutamente costante giurisprudenza disciplinare quale ""evento"" che determina la sussistenza ""oggettiva"" e la conseguente perseguibilità dell’illecito disciplinare.

Così come risulta non seriamente discutibile che tale perdita del prestigio e compromissione dell’immagine e credibilità dell’Ordine giudiziario (attuatasi per mezzo della condotta addebitata, sia essa in sede disciplinare, sia in sede di procedura ex art.2 L.G.) deve ritenersi realizzata non certamente secondo il soggettivo parere del giudicante, bensì sulla base di parametri di giudizio necessariamente generali, che siano inquadrabili nelle note formule dell’ ""id quod plerumque accidit"", o del fatto notorio (art. 115 C.p.c.), vale a dire quel fatto che risulta sicuramente acquisito alla consapevolezza della collettività sulla base di comuni massime d’esperienza sociologicamente ed antropologicamente verificabili, proprio perché  l’evento dell’illecito deontologico (il discredito) è percepito dalla collettività (in nome della quale deve essere esercitata la giustizia, è bene ripeterlo per l’ennesima volta – art. 101 comma 1 della Costituzione) necessariamente attraverso i propri suoi parametri di giudizio generali, ai quali il giudice disciplinare dev adeguare la propria valutazione.

Alla luce di tale inobliterabile parametro di giudizio, diviene logicamente molto arduo separare i due ambiti di valutazione dell’illecito deontologico e dell’istituto del trasferimento.

Se vi sono stati manifesti errori di diritto, stravolgimenti nell’applicazione della legge (che caratterizza quella singola fattispecie), ovvero macroscopici errori di fatto, ragionando necessariamente sulla base dei parametri del senso comune non si vede come sia possibile argomentare (seriamente) che quell’unico contegno storico possa integrare solo un illecito disciplinare e non anche produrre l’ulteriore effetto dell’impossibilità (da parte di quel magistrato che, ovviamente, risulti colpevole) di esercitare degnamente le sue funzioni nell’ambito territoriale che ha visto la commissione di quelle mancanze disciplinari.

Né potrebbe ostare a tale conclusione l’eventuale obiezione (pure accennata dal Consiglio di Stato nella prima massima) secondo cui l’emanazione del provvedimento di trasferimento, a differenza della comminazione della sanzione disciplinare, prescinde dall’elemento soggettivo della colpa (o del dolo).

Tale assunto (anch’esso ricavato dal sistema generale del pubblico impiego)  potrebbe valere nel caso in cui (per quella singola condotta) non è stata dimostrata anche la ricorrenza dell’elemento soggettivo prescritto per la configurazione dell’illecito disciplinare, ma solo i dati oggettivi della lesione del prestigio e del nesso di riferibilità alla condotta del magistrato, ancorché incolpevole.

Ma nel diverso e più grave caso in cui sussiste sia l’elemento oggettivo del discredito dell’Ordine (desunto attraverso parametri di giudizio necessariamente generali e culturalmente condivisi), sia la colpa (o addirittura il dolo), è ovvio che il soggetto deve essere sottoposto sia a procedimento disciplinare, sia al procedimento di trasferimento per incompatibilità.

Non avrebbe veramente alcun senso logico argomentare che poiché l’istituto del trasferimento ex art.2 L.G. prescinde dalla colpa, allora il soggetto deve essere sottoposto al solo procedimento disciplinare, ancorché quella condotta abbia realizzato pure quegli elementi che danno luogo all’ulteriore e distinto trasferimento per incompatibilità !!!

Se, come si è detto, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto fondato il provvedimento di trasferimento per incompatibilità subordinandolo alla concomitante sussistenza della lesione del prestigio e di un nesso di causalità / riferibilità fra disfunzione dell’ufficio giudiziario e comportamento del singolo appartenente, e prescindendo dalla verifica della ricorrenza dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa, diviene ovvio ritenere quest’ultima fattispecie sicuramente integratrice anche dell’ulteriore e distinto illecito disciplinare, nel caso in cui venga accertato che, per quella stessa condotta generatrice della disfunzione dell’ufficio giudiziario, sussista anche l’elemento soggettivo prescritto dalla ulteriore ed autonoma (a tutto voler concedere all’avversata tesi) normativa disciplinare. 

Astrattamente è possibile scindere i soli beni giuridici tutelati dai due istituti (come è rappresentato nelle due massime del Consiglio di Stato) tuttavia, nel concreto, tale distinzione si fa veramente molto ardua quoad effectum (leggasi, in punto di una perseguibilità disciplinare che sia autonoma dall’eventuale e contestuale procedimento di trasferimento per incompatibilità).

Le stesse considerazioni si
devono svolgere con riferimento al rapporto di reciproca integrazione e possibile concorrenza fra l’istituto del trasferimento per incompatibilità funzionale e la sanzione disciplinare.

Adoperando di nuovo le stesse parole della Decisione 3 marzo 2006, risulta veramente arduo congetturare che vi sia la necessità di trasferire un magistrato allorquando ""l’interessato non possa amministrare giustizia nella sede che occupa, nelle condizioni richieste dalla funzione da svolgere"" e, allo stesso momento, prescindere (sic et simpliciter) da eventuali (e quindi concorrenti) responsabilità disciplinari, se è assolutamente vero che fra le ""condizioni richieste dalla funzione da svolgere""  le quali (come ha statuito il Consiglio di Stato) sono alla base della valutazione del trasferimento per ""incompatibilità funzionale"" vi è, al primo posto, la condizione di non lesività della sua condotta nei confronti del prestigio e l’immagine dell’Ordine giudiziario (che, invece, sostanzia l’evento dell’illecito disciplinare, come si è già evidenziato) !!! 

Risulta veramente cervellotico tentare di pensare a delle fattispecie concrete per le quali vi sia solo una delle due responsabilità, e non anche l’altra e contestualmente, se c’è la colpa o il dolo.

La fondatezza del nostro assunto diventa ancora più evidente leggendo bene la seconda massima del Giudice Amministrativo, nella seguente parte "" .. mentre la seconda (si riferisce all’incompatibilità funzionale, ndr.) si caratterizza per il rapporto esistente fra la funzione ricoperta dal magistrato ed il magistrato medesimo, ed è quindi influenzata dalla capacità soggettiva mostrata da quest’ultimo nell’esercizio delle funzioni … "".

Ora, è assolutamente scontato, sulla base del senso comune del popolo sovrano (si richiamano qui le considerazioni svolte a pag.1 del presente articolo) che "" la capacità soggettiva mostrata nell’esercizio delle funzioni "" è, ontologicamente, identificabile nella capacità di agire con la consapevolezza e volontà di osservare quei doveri d’ufficio, la cui trasgressione è lapalissianamente prevista come illecito disciplinare !!!

Del senso del nostro discorso pare accorgersi lo stesso Consiglio di Stato, nella seconda massima sopra citata, laddove riconosce (seppur riferendosi all’interna distinzione fra i due tipi di incompatibilità funzionale e ambientale che legittimano il trasferimento d’autorità) che "" pure sul piano logico e nella pratica presentano tratti comuni "".

A fattor dirimente, si soggiunga pure che ad avvalorare la nostra tesi vi è lo stesso art.18 della legge sulle guarentigie, la cui struttura a cd. ""clausola generale"" impedisce (per espressa volontà politica) di scompartimentare il disvalore della condotta disciplinarmente rilevante rispetto al disvalore della condotta sussumibile nella fattispecie di ""incompatibilità"".

Ma a confermare definitivamente le argomentazioni dello scrivente è intervenuto addirittura il Legislatore Delegato.

*§*§*§

8. CONFERMA NORMATIVA ALLA NOSTRA TESI DELLA CONTESTUALE DUPLICE RILEVANZA DELLA STESSA CONDOTTA, AI SENSI DELL’ART. 26 COMMA 2 DEL DECRETO LEGISLATIVO 109 / 2006.

Lo stesso C.S.M., nella Delibera relativa alla pratica 292/RR/2006 (relatore Caldarera), approvata il 19 luglio 2006 ed integralmente pubblicata sul quotidiano giuridico / telematico http://www.dirittoegiustizia.it/ del 20 luglio 2006, dopo aver letteralmente ammesso che:

""Con riferimento all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 109 / 2006, non «sono di secondaria importanza la stasi di settori importanti e delicati dell’attività consiliare, come quella che riguarda le pratiche relative alle situazioni di incompatibilità (ambientali, funzionali o parentali), per le quali è necessario compiere la valutazione della sussistenza dei presupposti per la trasmissione ai titolari dell’azione disciplinare (astratta configurabilità di un illecito disciplinare) "", ha letteralmente riconosciuto che:

""Ai sensi dell’articolo 26, comma 2 del D.Lgs. 23 febbraio 2006 n. 109, «alla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo, gli atti relativi ai procedimenti amministrativi di trasferimento di ufficio ai sensi dell’articolo 2, secondo comma, del R.D.Lgs. 31 maggio 1946, n. 511, pendenti presso il Consiglio Superiore della Magistratura, per fatti astrattamente riconducibili alle fattispecie disciplinari previste dagli articoli 2, 3 e 4, del presente decreto, sono trasmessi al Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di Cassazione per le sue determinazioni in ordine all’azione disciplinare>> "".

Si comprende, pertanto, alquanto chiaramente che:

l’interpretazione ""autentica"", fornita addirittura dal legislatore delegato con l’appena menzionato art.26 comma 2 del Decreto Legislativo 109 / 2006, è totalmente in sintonia con la tesi sostenuta dallo scrivente della non alternatività / cumulabilità dei due ambiti disvalutativi del trasferimento per incompatibilità (ambientale e / o funzionale) e del procedimento / provvedimento disciplinare;
dall’art.26 co. 2 citato, e segnatamente nella parte in cui usa il verbo ""sono trasmessi"" all’indicativo e non al condizionale, non si evince (ai sensi dell’oramai notissimo principio dell’interpretazione letterale delle norme di diritto, ex art.12 Disp. Sulla Legge in gen., precettivamente richiamato dall’art.2 co.2 dell’identico Decreto 109 / 2006) alcun potere discrezionale da parte del C.S.M., il quale, nella sua articolazione della I Sezione, deve trasmettere tutti i fascicoli aperti per procedure ex art.2 L.G. (trasferimenti per incompatibilità) al titolare dell’azione disciplinare obbligatoria (Procuratore Generale) ad eccezione di quelli riguardanti fatti rispetto ai quali sia manifesta l’insussistenza di profili di rilevanza disciplinare. 
                                                       *§*§*§

9. SUL VECCHIO E STANCANTE PRETESTO DELL’INSINDACABILITA’ DISCIPLINARE DEL GIUDICE, NELL’ATTIVITA’ DI INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE E DI VALUTAZIONE DEI FATTI.

SUL SUPERAMENTO, NETTO E CATEGORICO, DI TALE PRETESTO CON IL RICHIAMO OPERATO DAL COMMA 2 DELL’ART.2 DEL DECRETO LEGISLATIVO 109 / 2006, AI CRITERI ERMENEUTICI EX ART.12 (ED ART.14, IN MATERIA PENALE) DISP. LEGGE IN GENERALE.

Uno dei luoghi comuni vuole che non appena un ""quisque de populo"" (come certuni usano definire sprezzantemente il cittadino senza appartenenze a potentati o gruppi  sociali più o meno elitari) incomincia a criticare l’operato di qualche giudice, arriva in soccorso corporativo la vera e propria scusa dell’attività interpretativa del fatto, delle prove e del diritto per salvare il nostro dalle intemperanze del quivis di turno. Prima di rappresentare la copiosa giurisprudenza del giudice disciplinare formatasi sul punto, si deve comunque ribadire che l’assolutizzazione di tale principio porterebbe, come conseguenza ineludibile, alla sostanziale insindacabilità dell’operato del magistrato. E
questo perché l’intera attività del magistrato è attività interpretativa di norme e di valutazione del fatto e delle prove addotte dalle parti. E’ ovvio razionalmente (prima ancora che giuridicamente) che occorre introdurre dei necessari temperamenti a tale principio tendenzialmente assolutizzante, perché altrimenti gli stereotipi di chi si ostina ad accusare la magistratura di avere un simulacro di giustizia disciplinare (oltre che civile e penale) sono destinati ad avere sempre maggiori conferme, a detrimento della già vituperata immagine della giustizia.

L’articolo 2 comma 2 del Decreto Legislativo 109 / 2006 ha introdotto un esplicito limite normativo a questa tanto decantata ed abusata ""discrezionalità valutativa del fatto, delle prove e del diritto da applicare al fatto"" che ha afflitto l’esercizio corretto della giurisdizione, soprattutto nei casi più paradossali ed abnormi di cui si dirà (a mò di istruzioni per l’uso) nel prosieguo del presente contributo. Ha finalmente sancito, con l’efficacia precettiva dell’atto avente forza di legge in una materia ove la Costituzione ha imposto diverse ""riserve di legge"" (artt.24 ul. co., 97 e 108 Cost.), che la storica area immune dell’attività interpretativa del fatto e del diritto non può, ex se sola, scriminare la rilevanza disciplinare dell’errore o del comportamento (ora) tipizzato, laddove essa sia stata attuata non in conformità con il criterio dell’interpretazione letterale della norma.

*§*§*§

10. LA SENTENZA 13 GIUGNO 2006 DELLA GRANDE SEZIONE DELLA CORTE DI GIUSTIZIA DEL LUSSEMBURGO.

LA LEGGE 117 / 1988 VIOLA I PRINCIPI DELL’ORDINAMENTO COMUNITARIO, NELLA PARTE IN CUI LIMITA ARBITRARIAMENTE L’AMBITO DELLA RESPONSABILITA’ CIVILE DEI MAGISTRATI.

CONVINTA ADESIONE DEI PRIMI AUTORI DELLA DOTTRINA.

La 3° parte verrà pubblicata sul prossimo numero on line nel mese di ottobre-novembre-dicembre 2007

 

 

To top ↑